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訟廷刑事弁護の実務で無罪を争う場合は実際には多いとは言えず、訟廷刑事弁護実務の多くが実際には情状弁護に重点が置かれた刑事弁護活動となります。なお、情状弁護とは、犯罪を犯してしまったことについては裁判で争わず、犯罪を前提にできるだけ刑を軽くしてもらったり、執行猶予を付すように有利な情状などを挙げ働きかけていく弁護活動をイメージしてください。

このような情状弁護の刑事弁護活動において、多くの事案で被告人の方がもっとも関心を寄せる事柄の一つが、自身に言い渡される刑に、執行猶予が付されるか、付されないかの点です。特に、現に執行猶予中の方や、執行猶予期間が終わって間もない方は、今回も自分に執行猶予がつくか、今後の更生を考えるにあたっても重要な要素となってきます。

しかし、執行猶予は、刑法25条1項本文に「執行を猶予することができる。 」とあるように裁判官に執行の猶予を行う権限を認めるものにすぎません。そのうえで、裁判官が裁量によって執行を猶予することができる場合が厳密に法定されています。すなわち、法律の要件を満たせば執行猶予を付すことができるが、実際に執行を猶予するか否かは、裁判官の裁量事項に該当するというのが、法の建前なのです。

なお、刑法を改正する法律が平成28年6月1日施行され、執行猶予は、全部執行猶予と一部執行猶予に分かれました。下記は、(全部)執行猶予について定めた刑法第25条(改正前後)です。

 改正前刑法第25条(執行猶予)第1項

次に掲げる者が三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金の言渡しを受けたときは、情状により、裁判が確定した日から一年以上五年以下の期間、その執行を猶予することができる。

1. 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

2. 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

第2項

前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその執行を猶予された者が一年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、前項と同様とする。ただし、次条第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでない。

 改正後刑法第25条(全部執行猶予)第1項

次に掲げる者が三年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金の言渡しを受けたときは、情状により、裁判が確定した日から一年以上五年以下の期間、その刑の全部の執行を猶予することができる。

1. 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

2. 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

第2項

前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその刑の全部の執行を猶予された者が一年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受け、情状に特に酌量すべきものがあるときも、前項と同様とする。ただし、次条第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者については、この限りでない。

 上記条文から全部執行猶予を受けることができる場合は、下記の3パターンということになります。これに全部執行猶予を受けることができない場合を付せば4パターンが考えられます。

 パターン1 ①今回の刑事裁判の判決言渡しまでに禁固以上の判決が確定したことがなく、②今回の刑事裁判で「三年以下の懲役若しくは禁錮」又は「五十万円以下の罰金」刑を言い渡された場合。

 なお、執行猶予期間が経過した場合、刑の言い渡しは効力を失う(刑法27条)います。したがって、判決言渡しまでに執行猶予期間が経過した場合は、パターン1にあたると解されます。したがって、前刑から5年以上経っていなくとも、今回の刑事裁判で「三年以下の懲役若しくは禁錮」又は「五十万円以下の罰金」刑を言い渡された場合で、前刑の執行猶予期間が経過していた場合には全部執行猶予が付される可能性があります。

 パターン2 ①今回の刑事裁判の判決言渡しまでに禁固以上の刑を言い渡す判決が確定したことがあり、②確定した禁固以上の刑の執行を終わってから、或いはその執行を免除されてから五年以上禁固以上の刑を言渡す判決が確定しておらず、③今回の刑事裁判で「三年以下の懲役若しくは禁錮」又は「五十万円以下の罰金」刑を言い渡された場合。

 パターン3 ①今回の刑事裁判における判決言渡時点で、現に全部執行猶予中(「その刑の全部の執行を猶予された者」)で、②今回の刑事裁判における判決言渡時点で保護観察はなく、③今回の刑事裁判で「一年以下の懲役若しくは禁錮」刑を言い渡された場合。ただし「情状に特に酌量すべきものがある」場合と執行猶予を付すべき情状は通常よりもハードルが高い。

 パターン4 法律上全部執行猶予できない場合。この場合は、次に一部執行猶予の付与が可能かが法律上問題となります。もし一部執行猶予が可能であれば次に、一部執行猶予獲得を目指した刑事弁護活動を実施していくことになります。


再度の全部執行猶予について

 以上のようにみれば、「今回の刑事裁判における判決言渡しの時点で執行猶予期間が満了」していれば、「パターン1」に分類されます。したがって、執行猶予期間中に犯罪を犯しても、今回の刑事裁判までに執行猶予を取り消されることなくその猶予期間が経過すれば法律上は再度執行猶予を付すことに問題はないことになります(もっとも、法律上全部執行猶予をふせたとしても、そのような事例で実際に全部執行猶予をつける場合というのはかなり限られた事例になると思われます。)。

 また、今回の刑事裁判の判決言渡し時点で執行猶予期間が満了していなければ、「パターン3」か、「パターン4」に振り分けられます。

 その場合、今回の刑事裁判の判決言渡し時点で「保護観察がついておらず」、今回の刑事裁判で「一年以下の懲役若しくは禁錮」刑を言い渡された場合、そのときに猶予期間が満了していない執行猶予が全部執行猶予であれば、再度全部執行猶予がつく可能性があります。

 反面、保護観察がついているか、一年以上の懲役若しくは禁固刑を言い渡された場合、執行猶予期間が満了していない執行猶予が一部執行猶予に過ぎない場合、刑の全部執行猶予は、付かないことになります。その場合さらに一部執行猶予の可能性があるのか、検討していくことになります。

刑の一部執行猶予について

刑法の一部を改正する法律が平成28年6月1日より施行され、一部執行猶予制度が実務上運用されています。
一部執行猶予に関する改正後刑法の関連条文

  (刑の一部の執行猶予)
刑法第二十七条の二1項 次に掲げる者が三年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるときは、一年以上五年以下の期間、その刑の一部の執行を猶予することができる。
一 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者
二 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その刑の全部の執行を猶予された者
三 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者2項 前項の規定によりその一部の執行を猶予された刑については、そのうち執行が猶予されなかった部分の期間を執行し、当該部分の期間の執行を終わった日又はその執行を受けることがなくなった日から、その猶予の期間を起算する。3項 前項の規定にかかわらず、その刑のうち執行が猶予されなかった部分の期間の執行を終わり、又はその執行を受けることがなくなった時において他に執行すべき懲役又は禁錮があるときは、第一項の規定による猶予の期間は、その執行すべき懲役若しくは禁錮の執行を終わった日又はその執行を受けることがなくなった日から起算する。
  (刑の一部の執行猶予中の保護観察)
刑法第二十七条の三1項 前条第一項の場合においては、猶予の期間中保護観察に付することができる。2項 前項の規定により付せられた保護観察は、行政官庁の処分によって仮に解除することができる。3項 前項の規定により保護観察を仮に解除されたときは、第二十七条の五第二号の規定の適用については、その処分を取り消されるまでの間は、保護観察に付せられなかったものとみなす。
(刑の一部の執行猶予の必要的取消し)
刑法第二十七条の四 次に掲げる場合においては、刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消さなければならない。ただし、第三号の場合において、猶予の言渡しを受けた者が第二十七条の二第一項第三号に掲げる者であるときは、この限りでない。
一 猶予の言渡し後に更に罪を犯し、禁錮以上の刑に処せられたとき。
二 猶予の言渡し前に犯した他の罪について禁錮以上の刑に処せられたとき。
三 猶予の言渡し前に他の罪について禁錮以上の刑に処せられ、その刑の全部について執行猶予の言渡しがないことが発覚したとき。
(刑の一部の執行猶予の裁量的取消し)
刑法第二十七条の五
次に掲げる場合においては、刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消すことができる。
一 猶予の言渡し後に更に罪を犯し、罰金に処せられたとき。
二 第二十七条の三第一項の規定により保護観察に付せられた者が遵守すべき事項を遵守しなかったとき。
(刑の一部の執行猶予の取消しの場合における他の刑の執行猶予の取消し)
刑法第二十七条の六
前二条の規定により刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消したときは、執行猶予中の他の禁錮以上の刑についても、その猶予の言渡しを取り消さなければならない。
 (刑の一部の執行猶予の猶予期間経過の効果)
刑法 第二十七条の七
刑の一部の執行猶予の言渡しを取り消されることなくその猶予の期間を経過したときは、その懲役又は禁錮を執行が猶予されなかった部分の期間を刑期とする懲役又は禁錮に減軽する。この場合においては、当該部分の期間の執行を終わった日又はその執行を受けることがなくなった日において、刑の執行を受け終わったものとする。
(仮釈放の取消し等)
刑法第二十九条
1項(略)
2項 刑の一部の執行猶予の言渡しを受け、その刑について仮釈放の処分を受けた場合において、当該仮釈放中に当該執行猶予の言渡しを取り消されたときは、その処分は、効力を失う。
3項 仮釈放の処分を取り消したとき、又は前項の規定により仮釈放の処分が効力を失ったときは、釈放中の日数は、刑期に算入しない。

薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予

刑法上、全部執行猶予が伏せず、さらに、刑法上、一部執行猶予も付せない場合でも、薬物使用等の罪についてさらに一部執行猶予を付すことが出来る場合があります。

この法律により、刑法27条は次のとおり読み替えられることになります。

改正後刑法第二十七条の二第一項次に掲げる者が三年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を考慮して、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるときは、一年以上五年以下の期間、その刑の一部の執行を猶予することができる。一 前に禁錮以上の刑に処せられたことがない者二 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その刑の全部の執行を猶予された者三 前に禁錮以上の刑に処せられたことがあっても、その執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から五年以内に禁錮以上の刑に処せられたことがない者

上記の刑法27条の4は、薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律3条による読み替えで、下記のとおり読み替えられます。

 改正後刑法第二十七条の二第一項の薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律三条による読み替え「薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律(平成二十五年法律第五十号)第二条第二項に規定する薬物使用等の罪を犯した者が、その罪又はその罪及び他の罪について」三年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受けた場合において、犯情の軽重及び犯人の境遇その他の情状を「考慮して、刑事施設における処遇に引き続き社会内において同条第一項に規定する規制薬物等に対する依存の改善に資する処遇を実施することが」、再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるときは、一年以上五年以下の期間、その刑の一部の執行を猶予することができる。

このように、「次に掲げる者」に該当しないとしても、改正後刑法27条の4各号の一部執行猶予の要件は、薬物使用等の罪を犯した者に対しては、免除され、単純に現刑について3年以下の懲役又は禁錮の言渡しを受ける場合は、情状等によって一部の執行が猶予される可能性があることになります。

 参考)赤字部分はI2練馬斉藤法律事務所着色によります。薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律(趣旨)第一条 この法律は、薬物使用等の罪を犯した者が再び犯罪をすることを防ぐため、刑事施設における処遇に引き続き社会内においてその者の特性に応じた処遇を実施することにより規制薬物等に対する依存を改善することが有用であることに鑑み、薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関し、その言渡しをすることができる者の範囲及び猶予の期間中の保護観察その他の事項について、刑法(明治四十年法律第四十五号)の特則を定めるものとする。(定義)第二条 この法律において「規制薬物等」とは、大麻取締法(昭和二十三年法律第百二十四号)に規定する大麻、毒物及び劇物取締法(昭和二十五年法律第三百三号)第三条の三に規定する興奮、幻覚又は麻酔の作用を有する毒物及び劇物(これらを含有する物を含む。)であって同条の政令で定めるもの、覚せい剤取締法(昭和二十六年法律第二百五十二号)に規定する覚せい剤、麻薬及び向精神薬取締法(昭和二十八年法律第十四号)に規定する麻薬並びにあへん法(昭和二十九年法律第七十一号)に規定するあへん及びけしがらをいう。2 この法律において「薬物使用等の罪」とは、次に掲げる罪をいう。一 刑法第百三十九条第一項若しくは第百四十条(あへん煙の所持に係る部分に限る。)の罪又はこれらの罪の未遂罪二 大麻取締法第二十四条の二第一項(所持に係る部分に限る。)の罪又はその未遂罪三 毒物及び劇物取締法第二十四条の三の罪四 覚せい剤取締法第四十一条の二第一項(所持に係る部分に限る。)、第四十一条の三第一項第一号若しくは第二号(施用に係る部分に限る。)若しくは第四十一条の四第一項第三号若しくは第五号の罪又はこれらの罪の未遂罪五 麻薬及び向精神薬取締法第六十四条の二第一項(所持に係る部分に限る。)、第六十四条の三第一項(施用又は施用を受けたことに係る部分に限る。)、第六十六条第一項(所持に係る部分に限る。)若しくは第六十六条の二第一項(施用又は施用を受けたことに係る部分に限る。)の罪又はこれらの罪の未遂罪六 あへん法第五十二条第一項(所持に係る部分に限る。)若しくは第五十二条の二第一項の罪又はこれらの罪の未遂罪(刑の一部の執行猶予の特則)第三条 薬物使用等の罪を犯した者であって、刑法第二十七条の二第一項各号に掲げる者以外のものに対する同項の規定の適用については、同項中「次に掲げる者が」とあるのは「薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律(平成二十五年法律第五十号)第二条第二項に規定する薬物使用等の罪を犯した者が、その罪又はその罪及び他の罪について」と、「考慮して」とあるのは「考慮して、刑事施設における処遇に引き続き社会内において同条第一項に規定する規制薬物等に対する依存の改善に資する処遇を実施することが」とする。(刑の一部の執行猶予中の保護観察の特則)第四条 前条に規定する者に刑の一部の執行猶予の言渡しをするときは、刑法第二十七条の三第一項の規定にかかわらず、猶予の期間中保護観察に付する。2 刑法第二十七条の三第二項及び第三項の規定は、前項の規定により付せられた保護観察の仮解除について準用する。(刑の一部の執行猶予の必要的取消しの特則等)第五条 第三条の規定により読み替えて適用される刑法第二十七条の二第一項の規定による刑の一部の執行猶予の言渡しの取消しについては、同法第二十七条の四第三号の規定は、適用しない。2 前項に規定する刑の一部の執行猶予の言渡しの取消しについての刑法第二十七条の五第二号の規定の適用については、同号中「第二十七条の三第一項」とあるのは、「薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律第四条第一項」とする。附 則(施行期日)1 この法律は、刑法等の一部を改正する法律(平成二十五年法律第四十九号)の施行の日から施行する。(経過措置)2 この法律の規定は、この法律の施行前にした行為についても、適用する。