コインハイブはコンピューターウィルスに該当するかーコインハイブ事件と不正指令電磁的記録
コインハイブというウェブサイト上で利用されていたプログラムについて、コンピューターウィルスに当たらないとして無罪判決を下した一審判決を覆す有罪判決が東京高等裁判所において言い渡されました。
仮想通貨の無断採掘、逆転有罪 東京高裁: 日本経済新聞 https://t.co/Pm84jM3ulh
— 弁護士齋藤理央 (@b_saitorio) February 7, 2020
少し詳しい高裁判断の報道です。
下記リンクは記事中でも触れられている、公開されている一審無罪判決の判決文です。
https://t.co/80Tvs4fRFt
また、コインハイブ事件に逆転有罪判決をくだした東京高等裁判所控訴審判決も公開されています。
さらに、最高裁判所で本件について令和３年１２月９日午後１時３０分より弁論が開かれることが決定したと報道されています。
本項目では、コインハイブ事件に関する論考をとおして法律上のコンピューターウィルスの定義について検討しています。
目次
コインハイブ事件で問題となっているポイントは？
今回問題となっているのは、刑法第十九章の二に定められた、不正指令電磁的記録に関する罪の章の刑法168条の3不正指令電磁記録保管罪です。
より具体的には、コインハイブが「不正指令電磁的記録」にあたるか、平たく言えばコインハイブがコンピューターウィルスに当たるかが問題となっています。
不正指令電磁的記録に関する罪
今回問題となった不正指令電磁的記録保管罪については、下記の条文が定めます。
不正指令電磁的記録取得等
正当な理由がないのに、前条第一項の目的で、同項各号に掲げる電磁的記録その他の記録を取得し、又は保管した者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
刑法第百六十八条の三
同条文が引用する刑法168条の2は、下記のとおり定めます。
不正指令電磁的記録作成等
正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
刑法第百六十八条の二
一 人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録
二 前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
２ 正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。
３ 前項の罪の未遂は、罰する。
コインハイブ事件の争点
JAVASCRIPTで記述されたコインハイブを実行するプログラムが「その意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」に該当するかが争われました。この要件は、本来コンピューターウィルス（ワームなどを含めた広義の意味合い）を念頭に置いているため、以下、ウィルス（あるいはウィルス該当性）と言いいます。
また、プログラムが不正指令電磁的記録に当たることを認識認容しつつこれを実行する目的があったか、主観的要件の充足が争われました。ウェブサイトに組み込まれたJAVASCRIPTが第三者の端末で作動するのは明らかなので、ここでは、ウィルス該当性、つまりウィルスと認識・認容していたかが、中心的な判断対象と思料されます。
争点の概略
すでに述べたように、本件の争点は、あえて簡略化して説明してしまえば、コインハイブを実行するプログラムが、①「ウィルス」に当たるか、そして、②「ウィルス」に当たると認識・認容していたのか、が問題の中心と考えられます。②については目的要件の中で検討されていますが、すでに述べたように第三者の端末で作動することは明らかですので、判断の実質的中心は、ウィルスだという認識・認容の有無かと思われます。
もちろん、「ウィルスだと考えていた」ということではなく、「裁判所がウィルスと判断した基礎となった事情」を認識・認容してあえて第三者の端末で実行させたかが問題となります。
一審と二審の判断
一審横浜地裁判決は、①客観面、②主観面双方の要件から、犯罪の成立を否定しました。コインハイブを実行するプログラムをそもそも「不正な指令を与える電磁的記録」（＝コンピューター・ウィルス）に該当しないと判断しました。そうであれば当然②主観面も否定されることになろうかと思います。
これに対して第二審において東京高等裁判所は、コインハイブは社会的に許容できるプログラムではないとして、ウィルス該当性を肯定したうえで、さらにウィルスとの認識もあった、と判断して有罪判決をくだしました。
つまり、二審東京高裁は、コインハイブというプログラムには「社会的許容性」がないとしました。これがあると判断した一審判断とは真逆となりました。
反意図性と不正性
反意図性
コインハイブが不正指令電磁的記録に当たるかの検討に当たって、反意図性、不正性という二つの要件を満たす必要があります。そして、東京高等裁判所は反意図性から検討すべきと述べた上で、下記のとおり反意図性を肯定しました。
ア そもそも，刑法１６８条の２以下に規定する不正指令電磁的記録に関す る罪は，電子計算機において，使用者の意図に反して実行されるコンピュ ータ・ウイルスなどの不正プログラムが社会に被害を与え深刻な問題とな っていることを受け，電子計算機による情報処理のためのプログラムが， 「意図に沿うべき動作をさせず，又はその意図に反する動作をさせるべき 不正な指令」を与えるものではないという社会一般の者の信頼を保護し， 電子計算機の社会的機能を保護するために，意図に沿うべき動作をさせな い，又はその意図に反する動作をさせるという反意図性があり，社会的に 許容されない不正性のある指令を与えるプログラムの作成，提供，保管等 を，一定の要件の下に処罰対象とするものである（なお，原審において弁 護人は，処罰の対象を電子計算機の破壊や情報の窃用を伴うプログラムに 限定すべきと主張したが，前記の趣旨によれば，反意図性や不正性を肯定 できるものについて，さらに限定すべき理由はない。）。
このような法の 趣旨を踏まえると，プログラムの反意図性は，当該プログラムの機能につ いて一般的に認識すべきと考えられるところを基準とした上で，一般的な プログラム使用者の意思に反しないものと評価できるかという観点から規 範的に判断されるべきである。
原判決は，本件プログラムコードが，その 機能を認識した上で実行できないことから，反意図性を肯定しているが， 一般的な電子計算機の使用者は，電子計算機の使用にあたり，実行される プログラムの全ての機能を認識しているわけではないものの，特に問題の ない機能のプログラムが，電子計算機の使用に付随して実行されることは 許容しているといえるから，一般的なプログラム使用者が事前に機能を認 識した上で実行することが予定されていないプログラムについては，その ような点だけから反意図性を肯定すべきではなく，そのプログラムの機能 の内容そのものを踏まえ，一般的なプログラム使用者が，機能を認識しな いまま当該プログラムを使用することを許容していないと規範的に評価で きる場合に反意図性を肯定すべきである。
原判決は，このような検討をせずに本件プログラムコードの反意図性 を肯定しており，十分な検討をしたとはいえないが，以下のとおり，反 意図性を肯定した結論は正当といえる。
イ すなわち，原判決も認定しているとおり，本件プログラムコードは，Ａ を閲覧している者に，電子計算機の機能を提供させてマイニングを行わ せるという機能を有するものであり，ウェブサイト（Ａ）を閲覧するこ とによりマイニングが実行されることについての表示は予定されておら ず，閲覧者の電子計算機の機能の提供により報酬が生じた場合にもその 報酬を閲覧者が得ることは予定されていない。
一般的に，ウェブサイト閲覧者は，ウェブサイトを閲覧する際に，閲 覧のために必要なプログラムを実行することは承認していると考えられ るが，本件プログラムコードで実施されるマイニングは，ウェブサイト の閲覧のために必要なものではなく，このような観点から反意図性を否 定することができる事案ではない。その上，本件プログラムコードの実 行によって行われるマイニングは，閲覧者の電子計算機に一定の負荷を 与えるものであるのに，このような機能の提供に関し報酬が発生した場 合にも閲覧者には利益がもたらされないし，マイニングが実行されてい ることは閲覧中の画面等には表示されず，閲覧者に，マイニングによっ て電子計算機の機能が提供されていることを知る機会やマイニングの実 行を拒絶する機会も保障されていない。
このような本件プログラムコードは，プログラム使用者に利益をもた らさないものである上，プログラム使用者に無断で電子計算機の機能を 提供させて利益を得ようとするものであり，このようなプログラムの使 用を一般的なプログラム使用者として想定される者が許容しないことは 明らかといえるから，反意図性を肯定した原判決の結論に誤りはない。
なお，原審において，弁護人は，本件プログラムコードがウェブ閲覧 時に断りなく実行されることが普通に行われているジャバスクリプトの プログラムであり，この種のプログラムについては，閲覧者が承諾して いると考えられる旨主張しているが，前記のとおり，プログラムの反意 図性は，その機能を踏まえて認定すべきであるから，ジャバスクリプト のプログラムというだけで反意図性を否定することはできない。
令和２年２月１０日東京高等裁判所第１１刑事部判決・判タ 1476号123頁
不正性
さらに東京高等裁判所は、下記のとおり述べて、一審とは結論を逆にし、不正性を肯定しコインハイブについてコンピューター・ウィルスに該当すると判示しました。
不正性要件の性質
刑法１６８条の２以下の規定は，一般的なプログ ラム使用者の意に反する反意図性のあるプログラムのうち，不正な指令 を与えるものを規制の対象としている。これは，一般的なプログラム使 用者の意に反するプログラムであっても，使用者として想定される者に おける当該プログラムを使用すること自体に関する利害得失や，プログ ラム使用者に生じ得る不利益に対する注意喚起の有無などを考慮した場 合，プログラムに対する信頼保護という観点や，電子計算機による適正 な情報処理という観点から見て，当該プログラムが社会的に許容される ことがあるので，そのような場合を規制の対象から除外する趣旨である。
令和２年２月１０日東京高等裁判所第１１刑事部判決・判タ 1476号123頁
コインハイブの不正性に関する検討
しかるところ，本件プログラムコードは，前記のとおり，その使用によ って，プログラム使用者（閲覧者）に利益を生じさせない一方で，知ら ないうちに電子計算機の機能を提供させるものであって，一定の不利益 を与える類型のプログラムといえる上，その生じる不利益に関する表示 等もされていないのであるから，このようなプログラムについて，プロ グラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見当た らない。 また，本件プログラムコードは，Ａ閲覧中に，閲覧者の電子計算機の 機能を，閲覧者以外の利益のために無断で提供させるものであり，電子 計算機による適正な情報処理の観点からも，社会的に許容されるという ことはできない。
令和２年２月１０日東京高等裁判所第１１刑事部判決・判タ 1476号123頁
二審判断に対する個人的な見解
個人的には、二審判断は、刑法で罰すべきウィルスの対象を拡げ過ぎだと考えています。コインハイブを実行させるJAVASCRIPTがウィルスに該当するというのは、立法時に想定されたウィルスの範囲をさすがに超えているのではないでしょうか。
個人的には無断で行うコインハイブはあまり良いことではないという見方があることまでは否定できず、当不当でいえば不当な行いという考え方があることは理解できます。しかしながら、コインハイブの設置行為は刑事罰を科すほどの行為ではなく、ウィルス（広義）を念頭においた不正指令電磁的記録に関する罪で罰するのは行き過ぎと思われます。
ウェブ上でも指摘されていますが、コインハイブが犯罪であれば、アクセス履歴などを自動で収集している大手企業のプログラムやアフィリエイト広告も軒並み犯罪ということになりかねません。
コインハイブが一時的な保存状態にあること
個人的な見解として二審の判断はウィルスの範囲を拡げ過ぎではないかと述べました。そう考える一番の論拠はコインハイブが一時的な保存状態にあり、さらに該当サイトを表示しているときだけ稼働する点です。また、その動作が不可逆的な侵襲を加えるものではない点です。
ウェブサイトに埋めこまれている性質上コインハイブは、JAVASCRIPTとして通常クライアントコンピューター（受信装置）のハードディスクではありますが、キャッシュ領域に保存されます。
つまり、一時的な保存であり他のウェブサイトのデータが溜まれば自然に消滅します。また、削除しようと思えばブラウザのキャッシュをクリアすれば、受信装置保存領域からのデータ削除もユーザーの意思で容易にできます。加えて、ウェブサイトに埋め込まれたJAVASCRIPTという性質上、稼働しているのは該当ウェブサイトを閲覧・表示している時だけです。
設定が重ければ当該ウェブサイト閲覧時の動作の異常と、それに対するウェブサイトの内容との比較考量で、「そのウェブサイトを今後は閲覧しない」という選択肢がユーザーに与えられています。
保存場所も容易に判明せず、削除も簡単にはできず、半強制的に意図しない動作を延々と続けるようなコンピューターウィルスとはこの点がやはり大きな違いではないでしょうか。あるいは、一時的な動作であっても、情報流出など回復できない損害を与えるようなものが本来的なコンピューターウィルスではないかと思われます。
そうすると、一時的保存に過ぎず、除去が容易なうえに、動作が許容できない程度の侵襲（例えば回復できないもの）を導かない点から、コインハイブについては社会的な許容性は導かれ得るのではないかと思います。
このような観点から犯罪の対象からプログラムを弾くための役割が「不正」の要件には求められるところ、「不正」という文言が与えられた役割に対して言葉として少し弱いように感じます。
しかし、そこも含めて裁判所において文言の意味を汲みとって適切に解釈適用することが求められるとも捉えられます。
つまり、コインハイブ事件控訴審の様な問題は、「不正な指令」という文言の曖昧さ、つまりそもそもの立法の問題と、さらに曖昧な立法の要件を適切に解釈適用するという役割を果たすべき司法の双方の問題と捉えられます。
上告審において、本来的に抑止されるべきウィルスを念頭に置いた「不正な指令」の解釈が示されることに期待したいと思います。
そもそも反意図性を否定する事情となること
上記の見解に対して、上記の事情はむしろ反意図性を否定する事情である、というご指摘を受けました。
そこで、下記ツイートでリンク先を掲載している論文なども確認したところ既にウェブ上の規約によって、挙動が完全性を損なわないことなどは規範として拾い上げられた上で提示されているという指摘もあるようです。
つまり、社会的な許容性の判断をユーザーは規約などの構築者に預けており、既にウェブ上の規約の段階でこの判断が拾い上げられ、コンピュータの完全性を損なわない挙動はしないことが示されているとも言えます。
そして、ユーザーは、当該基準内の挙動は許諾しているため、ウェブ規約の構築者が個別の許諾を取る必要がないと判断した範囲の挙動であれば、反意図性がそもそもないという見方は可能と思料されます。
つまり、社会的許容性の判断をユーザーは一旦ウェブの構築者達に預けており、その判断内の挙動であれば了解しているという見方になろうかと思います。
最高裁判所でも、上記の観点も加味して反意図性を否定する判示がされることを個人的には期待したいと思います。
コインハイブとコンテンツの関係
コインハイブは、コンテンツの対価還元の一選択肢として、有用であると考えています。コンテンツのマネタイズは、コンテンツ提供者にとっては重要な課題であり、マネタイズが適切に実現されなければコンテンツの提供自体が難しくなることも考えられます。
現在ウェブコンテンツのマネタイズは広告や販促が主たるものだと思います。しかし、仮想通貨のマイニングは、コンテンツの閲覧の対価としてマシンパワーを提供し、そのマシンパワーの提供がユーザーに過度な負担でなければ、ウィンウィンの関係構築も可能ではないでしょうか。
その意味で、コンテンツのマネタイズの選択肢を増やすという意味でも、コインハイブをはじめとするマイニングプログラムのコンピューターウィルス該当性を否定する判断を期待しています。
ただし、マイニングの事実を告げないことが当不当で言えば不当という見方もできるという問題は残ります。そこで、コンテンツ提供の対価としてマイニングプログラムを利用する場合は、たとえ最高裁判所で犯罪性は否定されるという判断がされたとしてもユーザーへのマイニングプログラム利用の事実の適切な掲示は推奨されるべきと考えています。
また、ウェブサイトを閲覧した場合、その後ユーザーのクライアントコンピューター上でマイニングを続けユーザーが除去できないようなプログラムなどコンピューターの完全性を侵す領域に至ったプログラムはコンピューターウィルス該当性（犯罪性）を肯定されてやむをえない場合もあるものと思料します。
PR 知的財産権侵害や、サイバー犯罪などで嫌疑を受けている場合は、弁護士齋藤理央へのご相談もご検討ください。
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関連記事として、今回の設置態様がそもそも保管には当たらないのではないかという問題意識を下記のリンク先で述べています。
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