商標権侵害の要件

商標権者は、指定商品又は指定役務について、登録商標の使用をする権利を専有します（商標法２５条本文）。このように商標権は専用権であり、商標権者以外の者が商標を使用する行為を国家に禁圧してもらう権利であるとともに、自己は引き続き商標の使用を行うことが出来る権利、ということになります。

よって、権利者以外の許諾を得ない第三者が登録商標の使用をする行為については商標権侵害として、法的に責任を追及していくことも検討できます。

商標権侵害と言い得るには、①登録商標の指定商品又は指定役務について②権利者以外の者が登録商標の使用をしたこと、が必要です。

みなし侵害

また、以下の行為は商標権の侵害と看做されます（商標法３７条柱書）。

すなわち、①登録商標の指定商品若しくは指定役務について登録商標に類似する商標の使用乃至は、②指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用は、みなし侵害となります(商標法３７条１号）。その他、商標法３７条２－７号には、下記の行為が挙げられています。

損害賠償請求

商標権侵害に基づいて損害賠償請求を行う場合、以上に加えて、不法行為（民法７０９条）の要件を満たす必要があります。

民法７０９条は、「故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う」と定めます。

このように、民法上の不法行為成立には、①故意又は過失、②他人の権利または法律上保護される利益（以下権利等と言います）、③権利等を侵害したこと、④損害が生じたこと、⑤故意又は過失によって権利等侵害が生じ、権利等侵害によって損害が生じたこと（以下因果関係と言います。）が、必要と考えられます。

そうであるところ、商標権侵害においては、過失が推定されます（商標法３９条で準用される特許法１０３条）。

よって、①商標権の侵害乃至はみなし侵害が認められる場合、後は、②損害の発生（とその数額）及び③商標権侵害と発生したと主張する損害の因果関係が認められれば、損害賠償請求を行い得ることになります。

商標権侵害と共同不法行為

商標権侵害が共同行為に基づく場合、さらに、④第三者の商標権侵害行為、つまり、数人の不法行為が「共同の」不法行為と評価できれば（関連共同性）、数人のうちの1人に対して全損害を賠償請求することができます（民法719条1項前段）。

なお、民法７１９条１項後段は、「共同行為者のうちいずれの者がその損害を加えたかを知ることができないときも、同様とする」と定めます。これは、所謂択一的競合（複数の行為が奏効して、結果を発生させた場合）の因果関係について定めた規定と解されます。本条は、結果を発生させた行為が不明の場合、つまり、具体的結果を生じせしめた行為が、どちらか一方の行為であるのか、そうであるとすれば、どちらの行為か、あるいは双方の行為が結果を生じさせたのか、不明のケースについて定めていると解されます。この場合、双方の行為を取り除けば、当該結果が発生しなかったことは確かであり、条件関係を認めないのは、不当です。そこで、条件公式を修正して、双方の行為を除いたとき、結果が生じなかったといえる場合は双方の行為と結果との間に、因果関係が肯定できるものとして、個別的因果関係を一応肯定していこうとするものと考えられます。条件関係に限らず、各加害行為が与えた寄与度が判明しない場合も、本条の射程と解されています。

すなわち、商標権侵害がどちらの行為から生じたかわからない場合、あるいは、どちらの行為がどの程度の損害を生んでいるか明確に割り切れない場合は、双方に対して、商標権侵害から生じた全損害を賠償請求することができます。この場合、被請求者たる訴訟の当事者において、自身の行為が商標権侵害に寄与していないこと、寄与率が一定であることを立証すれば一部或いは全部の損害賠償請求を免れ得ると解されています。