民法第768条は，1項において，「協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。」と定めます。また，2項において，「前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から二年を経過したときは、この限りでない。」と定めます。さらに3項において，「前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。」と定めます。
このように，離婚した一方は，相手方に対して財産の分与を請求する権利を有し，第一義的には当事者の話し合いで，分与するかどうか並びに分与の額と方法を決めることになります。
なお，昭和58年12月19日最高裁第二小法廷判決は「離婚における財産分与は、夫婦…の共同財産を清算分配するとともに…相手方の生活の維持に資することにある」「分与者の有責行為…に対する精神的損害を賠償するための給付の要素をも含めて分与することを妨げられない」と述べて、財産分与の性質として，①清算的要素②相手方の生活維持の要素③有責行為に対する慰謝料の要素を含めて考えるべきとしました。
そうすると，①「財産を清算する」という視点や、②「相手方が離婚後生活のレベルが著しく低下することは避ける」という視点や、③「有責行為に対する損害賠償」という視点も含めて，その他一切の事情を考慮して「財産分与の額及び方法」が決定されていくことになろうかと思われます。
また，同判例は，「財産分与の額及び方法を定めるについては、当事者双方がその協力によつて得た財産の額その他一切の事情を考慮すべきことは民法七六八条三項の規定上明らかであり、このことは、裁判上の財産分与であると協議上のそれであるとによつて、なんら異なる趣旨のものではないと解される。」と示しています。
したがって，民法７６８条は協議離婚の離婚者に対してだけ財産分与請求権を認めているようにも読めますが，実際には裁判離婚を行った場合にも認められるということになります。
