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本項では、公務員ごとに異なった判断基準で判断される国家賠償法上の違法性と過失について概説しています。

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    違法性

    国家賠償法上の違法をいかに捉えるかについては、争いがあります。公務員に、法ないし条理に基づく行為規範を観念し、行為規範に反した点を違法と評価する行為不法説と、国家作用の結果個人に損害が発生している状態それ自体が法に反するとする、結果不法説があります。判例(最判平成5年3月11日、最判平成11年1月21日)は、行為不法説を前提に、国家賠償法上の違法とは、公務員個人が国民に対して負っている職務上の注意義務(行為不法説に言う、行為規範)違反と捉えています。すなわち、公務員は国民個人に対して、職務上の注意義務という形で行為規範を負っており、これに反した場合、国家賠償法上の「違法」の概念に該当すると評価されることになるのです。すなわち、抗告訴訟に言う違法と、国家賠償法にいう違法が、異なる意味合いに捉えられることになります(違法性2元論)。

    過失

    過失概念を、行為者の主観を指し示した概念であるとの伝統的理解から離れ、社会通念上観念される注意義務に反した行為を指し示した概念と捉えるのが潮流です。このように過失概念を捉える場合、違法を職務上の注意義務違反と捉えることと同義となり、両要件が重複することになります。

    公務員といえど、国民に損害を与えないように注意しないといけない義務が課されているんですね。

    裁判官

    裁判官の裁判についても、公権力の行使にあたり、国家賠償法の適用が肯定されると解されています。もっとも、裁判に法令の適用違背があり、上訴、再審の対象となる場合でも、そのような法令違反がただちに違法を意味するものでなく、職務上の注意義務違反が問題になります。そして判例(最判昭和57年3月12日)は、裁判官が司法権の趣旨に明らかに背いてこれを行使したといえる特段の事情がある場合に限って、職務上の注意義務違反に基づく違法があるものと判示しています。

    平成10年 4月27日東京地裁判決 判時 1647号137頁において裁判所は、特許庁の審決についての取消訴訟を認容しなかった裁判官の責任について「裁判官がした争訟の裁判につき国家賠償法一条一項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには、右裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在するだけでは足りず、当該裁判官が違法または不当な目的をもって裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とする(最高裁判所昭和五七年三月一二日第二小法廷判決 民集三六巻三号三二九頁)」とした上で、 「本件審決取消訴訟についてこれをみると、そもそもその判決に瑕疵が存在すると認めるに足りる証拠はなく、また裁判官がその付与された権限をその趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような事情を認めるに足りる証拠もない」として、否定しています。

    裁判官が独立性を保って事案に対する判断を示せなくなると、弊害が大きいんだ。

    特許庁の審判官

    前掲、『平成10年 4月27日東京地裁判決・判時1647号137頁』は、以下のとおり判示して特許庁で審判を担当した審判官の責任を否定しています。

    判決文抜粋

    次に、本件審判において、審判官に国家賠償法上違法とされるような行為があったか否か検討する。    

    (一)(1) 特許出願に対する特許庁審査官の拒絶査定に対して不服があるときは、審判を請求することができ(特許法一二一条一項)、審判は、三人又は五人の審判官の合議体が行い(同法一三六条一項)、その合議体の合議は、過半数により決する(同条二項)こととされ、特許庁長官が各審判事件につき特許法施行令一三条に規定された資格を有する審判官を指定し(同条三項、同法一三七条一項)、審判官の除斥及び忌避について規定(同法一三九条ないし一四四条)が設けられている。  

    (2) 右審判における審理は、書面審理によるのを原則とし、申立又は職権で口頭審理によることができるとされ(同法一四五条二項)、職権による審理をすることができる(同法一五〇条一項、二項、一五二条、一五三条)が、証拠調及び証拠保全については民事訴訟法の規定を準用している(特許法一五一条)。

     (3) 審決に対する訴えは、東京高等裁判所の専属管轄であり(同法一七八条一項)、審判を請求することができる事項に関する訴えは、審決に対するものでなければ、提起することができない(同条六項)。  

    (4) 民事訴訟法の再審の理由の規定は、確定審決に対する再審の請求に準用されている(特許法一七一条)。    

    (二)(1) 審判手続は、審判官によって遂行される行政上の手続であり、その結論として示される審決は行政上の処分である。審判手続においては、右認定のとおり職権探知主義及び職権進行主義が採用され、本件審判のような拒絶査定に対する不服の審判においては、対審構造は採用されていない。  しかしながら、拒絶査定に対する不服の審判は、証拠の評価により事実を確定し、その事実に特許法などの法令を適用して拒絶理由の有無を判断することをその実質的な内容とするものであり、裁判と類似した判断作用を含むものと解される。  また、手続面においては、右認定のとおり審判の主体、証拠調などについて、不公平を避けるための配慮がなされており、その公正を確保するために厳格な手続が定められている。さらに、審決に対する不服申立ては東京高等裁判所の専属管轄とされていることから、審決はいわば三審制の一審判決に類似する位置づけを与えられていると見ることができ、再審という救済手段も存在する。  

    (2) 審判官の行為が国家賠償法上違法と評価されるか否かは、国に損害賠償義務を負担させるに足りるだけの実質的理由があるかどうかにかかわることがらであるから、単に審判官に法令に違反する行為があるということだけではなく、審判官の行為の内容、手続の公正の担保の有無などを参酌したうえで、国民が、審判官の法令違反行為によって生じた不当な結果を不服申立制度などにより是正することができるかどうか、その是正を不服申立制度にのみまかせることが相当かどうかという点を考慮に入れて判断されるべきである。  そして、拒絶査定に対する不服の審判は、その性質は行政上の手続であるが、前記(一)(1)ないし(4)、(二)(1)のとおり、裁判と類似した判断作用を含み、公正確保のために厳格な手続が定められており、審決取消訴訟などの不服申立手段も認められていることから、審決における証拠の採否、事実認定、法律の適用に違法が存する場合は、審決取消訴訟で是正するのが法の予定するところというべきである。  したがって、審判官がした審判につき国家賠償法一条一項にいう違法行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには、単に審判に法令違反が存在するというだけではなく、違法な審判の是正を、もっぱら審決取消訴訟などの不服申立制度によるべきものとすることが不相当と解されるような特別の事情があることを必要とすると解すべきである。    

    (三) 本件審判についてみると、前記認定事実によれば、本件審決は、本件審決取消訴訟の判決により適法であることが確定しており、本件審判の違法の主張のうち、本件審決の違法をいう部分は、右判決の既判力に抵触し、採用することができず、その余の点についても、本件審判に法令違反があったことを認めるに足りる証拠はなく、さらに、本件において、法定の不服申立制度によるべきものとすることが不相当と解されるような特別の事情を認めるに足りる証拠はない。

    検察官

    検察官の捜査、訴追については、無罪判決が確定したというだけで直ちに違法との評価を下せず、ⅰ.逮捕・勾留は、相当の理由ないし必要性がないのにあえてこれをした場合、ⅱ.起訴・公訴追行は、証拠資料を勘案して、有罪の嫌疑がないのに、あえてこれをした場合など、特段の事情がある場合に限って、職務上の注意義務違反が肯定されると考えられます。

    イラストの事例のような検察官がほとんどで、検察官の捜査、訴追が違法とされるようなケースは、現実的にはほとんど考えられないようなケースなんだ。

    ※イラストは下記参照記事より抜粋

    司法警察員

    司法警察員の捜査、逮捕勾留についても、犯罪の嫌疑など、処分を行う根拠が客観的に欠如していることが明らかであるにも拘らず、留置などの処分を行った場合など、特段の事情が認められる場合に初めて、国賠法上違法の評価を受けると解しています。

    何にもしてない人を、何かしたと勘違いして留置した場合ではなく、何にもしてない人を何にもしてないと知りながら留置したようなケースが想定されるっス。

    国会議員

    国会議員の立法行為についても、立法が憲法に反することが直ちに国家賠償法上違法の評価を受けるものでなく、立法内容が憲法の一義的文言に反しているにも拘らずあえて立法を行うといった容易に想定しがたい例外的な場合でない限り、違法の評価を受けないとする判例があります(最判昭和60年11月21日)。さらに、例外的な場合の具体例として、判例(最大判平成17年9月14日)は、Ⅰ立法内容ないし、立法不作為が憲法上国民に与えられた権利を積極的に侵害することが明白な場合、Ⅱ憲法上国民に与えられた権利を国民が享受するために立法措置がⅰ.必要不可欠であり、ⅱ.それが明白であるにもかかわらず、ⅲ.国会が長期間これを怠り、消極的に権利が侵害されている場合、国会議員に個々の国民に対して負う、職務上の注意義務違反があるとして、国賠法上違法の評価が導かれるとしています。

    立法権は広範な裁量があり、立法行為が違法となるというのは、大変な事態なんですね。

    不作為

    権限の行使には、権限の不行使も含まれます。したがって、国家の公権力の不行使が、国賠法上違法と評価できれば、損害賠償請求を肯定できます。そして、判例(最判平成元年11月24日・最判平成7年6月23日)は、権限の不行使が、権限を与えた法の趣旨、目的に照らし、著しく不合理である場合に、公務員の職務上の注意義務違反を認めます。すなわち、権限行使に広い裁量を認め、裁量に反する場合にのみ、職務上の注意義務違反も認められるとします。なお、不作為によりされなかった処分が、自己でなく第三者に向けられた行政処分であった場合、不作為の違法を主張して国家賠償請求を行った原告に、侵害されるべき法律上の利益があったのかが、問題とされる場合があります。すなわち、処分に関する第三者の抗告訴訟における原告適格の議論が、反射的に投影することになります。

    申請に対する不作為

    行政庁が申請に対して応対する手続き上の義務に反して応対しなかったことだけでは足りず、ⅰ対応に十分な時間からさらに長期間が経過し、ⅱ当該事態が通常の努力により回避できたといえる場合には、不応答による精神的損害を避けるべき職務上の義務に違反したといえ、国家賠償法上、違法と評価されることになります(最判平成3年4月26日)。

    公務員が何もしてくれないとき、その損害を賠償してもらえるケースがあります。
    でも、条件はものすごく厳しいんだ。

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