I2練馬斉藤法律事務所

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①有形力行使

①-①有形力行使と「強制の処分」

刑事訴訟法197条1項本文は任意捜査を許容するとともに、197条但書は強制捜査法定主義を定める。それでは、法律の規定なくしては行えない「強制の処分」とはどのような捜査をさすのだろうか。この点、有形力の行使を伴わない処分にも、国民の権利を侵害する処分を含む反面、権利侵害すべてを強制処分とするのは広きに失する。したがって、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて捜査目的を実現する行為など、根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する。

昭和51年 3月16日最高裁第三小法廷決定 (昭50(あ)146号 道路交通法違反・公務執行妨害被告事件)

 

捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であつても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。
これを本件についてみると、巡査の前記行為は、呼気検査に応じるよう被告人を説得するために行われたものであり、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもつて性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたるものと判断することはできない。また、右の行為は、酒酔い運転の罪の疑いが濃厚な被告人をその同意を得て警察署に任意同行して、被告人の父を呼び呼気検査に応じるよう説得をつづけるうちに、被告人の母が警察署に来ればこれに応じる旨を述べたのでその連絡を被告人の父に依頼して母の来署を待つていたところ、被告人が急に退室しようとしたため、さらに説得のためにとられた抑制の措置であつて、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもつて捜査活動として許容される範囲を超えた不相当な行為ということはできず、公務の適法性を否定することができない。

①-②任意捜査に伴う有形力の行使

有形力の行使を伴う捜査も、個人の意思を制圧し身体、住居、財産などに制約を加えて捜査目的を実現する行為など、根拠規定がなければ許容が相当でない手段にあたらない以上は、「必要な取調」として、197条1項本文を根拠に行える。しかし、有形力の行使には、法益侵害、ないし、そのおそれがある。よって、常に許されるわけではなく、必要性、緊急性などを考慮して具体的事情のもと相当といえる場合にのみ、許容される。

②任意の「取調」と「逮捕」

任意同行に伴う取調は、どの段階まで「必要な取調」として許容されるだろうか。任意捜査であっても、法益を侵害し、ないし、侵害するおそれがあるから、常に許容することはできない。したがって、①被疑者の同意の程度、態様②法益侵害の種類、程度、③事案の重大性、嫌疑の強さ④捜査の必要性、緊急性などを考慮して、許容できるかを決すべきである。

③違法捜査とその救済

手続内の救済

・勾留や、押収に関する裁判に対しては、準抗告を申し立て、その遡及的取消しを求めることができる(429条2号)。
・次に、勾留に関しては、事後的な勾留理由の消滅を主張して、勾留の裁判の取消しを求めることができる(87条1項)。
・さらに、捜査手続きの違法性を主張して、公訴権の濫用として、控訴棄却を求めることができる(338条4号)。
・そして、違法捜査により収集された証拠の証拠能力を否定する、違法収集証拠排除法則の適用により、証拠請求を却下する決定(規則190条1項)をすることも考えられる。

手続外の救済

捜査官に対する懲戒の請求、不法行為責任の追及(国家賠償法、民法など)、刑事責任の追及などが考えられる。

捜査7.被疑者の防御権

目次1 黙秘権1.1 ①黙秘権2 接見交通権2.1 ①接見交通権2.2 ②接見指定の要件2.3 ③初回接見2.4 ④余罪捜査と接見指定 黙秘権 ①黙秘権 「何人も、自己に不利益な供述を強要されない」(憲法38条1項)。犯罪を犯した者も、自己が有罪となる供述を、国家に強制されない。なぜなら、そのような供述の強...

捜査6.供述証拠

①取調受忍義務 身体拘束中の被疑者には、取調受忍義務が認められる(198条1項ただし書反対解釈)。注1)黙秘権を侵害するとして取調受忍義務を否定する見解があるが、文理上無理である。 ②余罪取調べ 身体拘束中の被疑者には取調受忍義務が生じる(198条1項ただし書反対解釈)。この取調受忍義務は、逮捕、勾留の効力...

捜査5.近代的捜査

目次1 ①写真撮影2 ②強制採尿2.1 ②-①強制採尿の可否2.2 ②-②手続き2.3 ②-③強制採尿令状による連行3 ③強制採血4 ④おとり捜査5 ⑤呼気検査6 ⑥コントロールデリバリー ①写真撮影 証拠としての写真には、現場写真、再現写真などがある。このうち、犯行ないし、その間近の様子を撮影する行為は、...

捜査4.捜索/差押

目次1 ①捜索/差押の要件2 ②令状の記載要件2.1 ②-①差押対象物の記載2.2 ②-②罰上の記載2.3 ②-③捜索すべき場所の記載3 ③令状の効力3.1 ③-①同居人の携帯物3.2 ③-②居合わせた者の身体、携帯物3.3 ③-③電磁的記録物3.4 ③-④別件捜索、差押3.5 ③-⑤令状に記載のない物4 ...

捜査3.捜査の端緒

目次1 職務質問1.1 ①職務質問と有形力の行使1.2 ②-①所持品検査-11.3 ②-②所持品検査‐21.4 ③-①検問1.5 ③-②一斉(警戒)検問の根拠1.6 ③-③検問の限界2 告訴2.1 ①告訴2.2 ②告訴なき捜査2.2.1 1.被害者の名誉を保護する趣旨2.2.2 2.犯罪の軽さ2.2.3 3...

捜査2.逮捕・勾留を巡る諸論点

目次1 被疑者の逮捕・勾留1.1 逮捕及び勾留1.1.1 ①通常逮捕の要件1.1.2 ②現行犯逮捕の要件1.1.3 ③準現行犯逮捕の要件1.1.4 ④緊急逮捕の要件1.1.5 ⑤被疑者勾留の要件2 逮捕勾留の問題点2.1 ①事件単位の原則2.2 ②逮捕前置主義2.3 ③-①一罪一逮捕一勾留の原則2.4 ③-...

捜査1.捜査総説

目次1 ①有形力行使1.1 ①-①有形力行使と「強制の処分」1.2 ①-②任意捜査に伴う有形力の行使2 ②任意の「取調」と「逮捕」3 ③違法捜査とその救済3.1 手続内の救済3.2 手続外の救済 ①有形力行使 ①-①有形力行使と「強制の処分」 刑事訴訟法197条1項本文は任意捜査を許容するとともに、197条...

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