I2練馬斉藤法律事務所

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①「供述…できないとき」

①-①321条1項2号本文前段は例示列挙か限定列挙か

321条1項2号本文前段にいう「供述…できないとき」は、同条が列挙する場合に限られるか。321条1項2号本文前段は、原供述者を反対尋問しえない障害事由がある場合、検面調書であることを担保に、伝聞法則を除外する趣旨である。とすれば、同条列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合において、同条の適用を認めることは妨げない。同条は例示列挙と解する。※なお、「供述…できないとき」に該当するか否かは、迅速な裁判の要請(憲法37条1項)から、現時点において判断する。

①-②証言拒絶

原供述者が公判廷において、証言を拒絶している場合、「供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当するか。同条列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合において、同条の適用を認めることは妨げない。証言拒絶は、その後の翻意に酔って供述を得られうるので、供述者死亡の場合とは事情が異なる。しかし、供述を拒絶している限り反対尋問の機会を付与できないことは、供述者が国外にいる場合より強き意味において、供述を得られない事由となる。したがって、証言を拒絶している場合も、「供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当する。

①-③記憶喪失

原供述者が記憶を喪失している場合は、「供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当するか。同条列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合において、同条の適用を認めることは妨げない。病的な記憶喪失においては、列挙事由と同様の事由が存し、「供述…できないとき」に該当する。これに対し、一時的な記憶喪失においては、誘導尋問(刑訴規則199条の3第3項3号)、書面等の提示(同199条の11)を尽くしても記憶が戻らない場合に初めて、「供述…できないとき」に該当すると考える。

①-④強制送還

供述者が強制送還された場合、「国外にいるため…供述…できないとき」(321条1項2号本文)に該当する。しかし、憲法37条2項が被告人に証人尋問権を保障しているから、(検察官が証人尋問権を不当に奪ったといえるような場合)手続的正義の観点から公正さを欠き、証拠能力を付されないこともありうる。公正さを欠く場合として、①検察官が強制送還を利用した場合のほか、②証人尋問が決定しているのに強制送還が行われた場合を例示(以上、最判平成7年6月20日参照)。

②321条1項2号本文後段

②-①自己矛盾供述

「相反する供述」(321条1項2号本文後段)とは、「前の供述」(検面調書記載の供述)と形式的に矛盾する供述を言う。「実質的に異なった供述」とは、「前の供述」と形式的には矛盾しないが、前後の供述などを照らし合わせると、結局は異なった結論を導く供述をいう。

②-②前の供述が詳細な場合

では、「前の供述」(検面調書記載の供述)がより詳細な場合、後の供述は、「実質的に異なった供述」に該当するのか(判例(最決昭和32年9月30日)はこれを肯定している)。この点、前の供述が詳細であっても、異なった結論を導かない以上、「実質的に異なった供述」には該当しないと考える。

②-③証人尋問後の検面調書

証人尋問後に作成された調書も、321条1項2号の要件に該当すれば、証拠能力が付与されうる。しかし、公判廷での証言を受けて作成された検面調書には、作為が入り込む危険もある。したがって、特信状況の判断などにあたって、不利に斟酌されると考える。

②-④相対的特信情況

「前の供述を信用すべき特別の情況」の存否は、証拠採否の段階で審理されるから、供述内容に踏み込んだ判断をすべきでない。もっとも、判例(最判昭和30年1月11日)は、外部的事情だけではなく、供述内容それ自体も、特信情況を肯定する事情となりうると判示している。

③321条1項2号本文前段の合憲性

「前の供述を信用すべき特別の情況」は、供述不能の場面である321条1項2号本文前段には適用できない。したがって、321条1項2号本文前段の真実性の担保は、検察官の面前でなされた調書である点のみとなる。このことは、証人尋問権を保障した憲法37条2項に反しないか問題となる。しかし、供述不能の場合には、証人尋問権を保障したくともできない。したがって、証拠能力を認めても、「尋問する機会を充分与へる」義務は充分に尽くされ、憲法37条2項に反しないというべきである。(刑事訴訟法321条1項3号が要件を加重しているのは、憲法上の要請ではないと解する。)

伝聞法則6.伝聞例外5:弾劾証拠

①同一人の矛盾供述に限られるか(328条の趣旨) 328条は、「証拠とすることができない書面又は供述であつても…被告人、証人その他…の供述の証明力を争うためには…証拠と…できる」と定める。この趣旨は、同一人の自己矛盾供述においては、矛盾する供述の存在自体が証明力を減殺し、供述の内容が問題にならないことを確認...

伝聞法則5.伝聞例外4:同意

目次1 ①同意の性質2 ②原供述者尋問請求の可否3 ③弁護人の同意4 ④退廷命令と同意擬制 ①同意の性質 当事者が「同意した書面又は供述は…証拠と…できる」(刑訴法326条)。この趣旨は、証拠に対する当事者の処分権を認め、証拠能力を付与する訴訟行為を認めた点にある(証拠能力付与説)と解する(実務)。 ②原供...

伝聞法則4.伝聞例外3:伝聞供述

被告人の供述で被告人以外の者の供述をその内容とする場合:被告人の供述で被告人以外の者の供述をその内容とする場合には、明文規定がない。もっとも、被告人以外の者の供述の真実性が問題となる以上、324条2項を類推適用し、321条1項3号が準用されると解すべきである。

伝聞法則2.伝聞例外1:検察官面前調書

目次1 ①「供述…できないとき」1.1 ①-①321条1項2号本文前段は例示列挙か限定列挙か1.2 ①-②証言拒絶1.3 ①-③記憶喪失1.4 ①-④強制送還2 ②321条1項2号本文後段2.1 ②-①自己矛盾供述2.2 ②-②前の供述が詳細な場合2.3 ②-③証人尋問後の検面調書2.4 ②-④相対的特信情...

伝聞法則1.伝聞法則総論

目次1 伝聞法則2 伝聞証拠3 精神状態に関する供述4 謀議メモ5 伝聞例外6 再伝聞 伝聞法則 「公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない」(刑訴法320条1項)。供述証拠は、知覚、記憶、叙述の各過程を経るため、誤りが生じやす...

伝聞法則3.伝聞例外2:検察官面前調書以外の書面

目次1 ①実況見分調書1.1 ①-①実況見分調書と伝聞例外1.2 ①-②現場指示と現場供述2 ②鑑定受託者の提出書面3 ③写真、ビデオテープ等3.1 ③-①写真3.2 ③-②ビデオテープ、録音テープ4 ④書面が写しであるとき(伝聞法則とは直接関係しない) ①実況見分調書 ①-①実況見分調書と伝聞例外 実況見...

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